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年底,国海证券“萝卜章”事件让整个债券市场风声鹤唳,具有“抽屉协议”意味的债券代持再度浮出水面。
北京德润律师事务所合伙人柯荆民在接受本报记者采访时表示,在金融需要保持稳定的要求下,监管机构要介入此案,并以此为契机,摸清债券代持的整体情况,并在此基础上进行规范。但对债券代持的管理,要防止“一管就死,一放就乱”的情况发生,这就对监管者提出了更高的要求。
另有业内资深人士告诉本报记者:“面对债券市场的一些违规行为,要从治标治本两个层面综合实策。治标就是加快完善债市的做市商制度,治本就是将货币基金成本法赎回改成市值法赎回,最根本的就是综合施策,推动资金从虚向实。”
多家机构
纷纷“躺枪”
近日,三条传闻瞬间引爆了债券市场,分别是“国海证券债券业务人员失联,请机构代持的100亿元债券浮亏巨大”,“华龙证券有5亿元利率债交易未按时交割而构成技术性违约,截至12月14日尚未解决”,“某大型基金公司旗下的一只货币基金遭遇投资者巨额赎回,公司可能面临6亿元的巨额赔款”。
上述传闻迅速在市场上发酵,促使多家机构紧急辟谣。12月14日晚间,华龙证券和华夏基金表示,消息为不实传闻。华龙证券表示,“经查该报道与事实严重不符。经公司研究决定,我公司将先于12月15日第一时间完成15国开18等债券交割,维护市场秩序,消除负面影响,并追究相关机构的有关责任。”因前期传闻多指向华夏基金,华夏基金表示自己是“躺枪”,称该消息为不实传闻,华夏基金旗下所有货币基金均申赎正常,未有巨额赎回,运作稳定。
廊坊银行也紧急在多家媒体发表声明称,“传闻与事实完全不符,不存在所谓的债券代持业务,廊坊银行经营良好,债券业务稳健合规。”
有报道称,12月15日,涉及国海证券的20多家机构都前往国海证券位于北京腾达大厦的办公地点进行协商解决。据了解,传闻中有代持业务的廊坊银行并不在其中。
记者也从侧面了解到,该银行已经向当地相关部门详细汇报此事,并接受专项审查,证实无传闻中数额庞大的代持债券业务。而另一位业内相关人士也透露,本次事件中廊坊银行属于“躺枪”,称该交割的早就交割完毕了,真正“中枪”的另有其人。
最新消息显示,12月17日晚间,廊坊银行有关新闻发言人向媒体透露,监管部门通过中债系统、交易所系统,就可以看到所有交易的流水。通过系统可以看到,在11月23日之后廊坊银行与国海证券的业务往来是零余额,因此不存在传言中所谓的“债券代持”业务的说法。
“萝卜章”涉及
“表见代理”问题
12月19日,国海证券发布公告称,“近期,我司注意到,伪造我司印章私签债券交易协议的事件引起一些媒体的关注。目前,我司正在积极与涉事金融机构沟通核实情况,并对我司有关管理制度进行自查。相关事件核查清楚后,依法应由我司承担的责任,我司绝不推诿。”此前国海证券公告称,“根据司法鉴定机构出具的鉴定结果,相关涉事协议中加盖的‘国海证券股份有限公司’印章与我司在公安机关备案的印章不符。”
柯荆民在接受本报记者采访时表示:“如果公章是假的,那就涉及到‘表见代理’的问题,即如果张杨、郭亮的名字在证券业协会网站上,并且一系列证据使正常人形成内心确信:张杨、郭亮是国海员工,是在代表国海证券签订协议,那么,即使公章不是国海通常使用的公章,也可以认为张杨、郭亮的行为是职务行为,国海证券得承担责任。”
“当然也不排除是张杨、郭亮的个人犯罪行为。如果是个人犯罪,根据‘先刑事,后民事’的原则,则应该查清个人犯罪的事实,再追究相关单位的民事责任。这种情况,往往是机构想“耍赖”时采用的办法。因为要查清犯罪事实,需要用很长时间,是一个漫长的过程,这件事就可以无限期地拖下去。”柯荆民告诉本报记者。
债券代持风险
不容忽视
国海证券“假章门”事件的背后则是具有“抽屉协议”意味的债券代持。所谓代持,就是自己买来债券后再将债券转让给代持人,并约定在一定时间内买回。这里涉及两份协议,一份是明面的债券卖出协议,另外一份是买回协议,双方一般是不公开的,故称作“抽屉协议”,就是放在抽屉里不给别人看,关键时再拿出来 。
据记者了解,按照一般的债券代持“潜规则”,双方会签订“抽屉协议”,实际上是约定按照债券代持进行,但账面上是债券买卖交易。如果债市走牛,债券持有方会回购股票,获得收益,双方分享收益,然后再向公司补一份代持协议。但是一旦市场走熊,持有方就可能不承认协议的有效性,拒绝回购,代持方只能扛住,等待债券价格回升。
柯荆民告诉本报记者,债券代持本身是一种“灰色地带”,有违规违法之嫌。代持的直接作用就是放大杠杆。债券收益率本身较低,如果不通过代持或买断式回购放大,收益率只能达到5%左右。但是很多金融产品都对收益率有很高的要求,所以有些债券持有人就想尽办法放大杠杆,以提高收益。代持就是一种方便的放大杠杆的方式,另外一种是买断式回购(从另外一个角度而言,代持是种变形的不规范的买断式回购)。
客观而言,代持在一定程度上促进了债券市场的活跃度。无论是代持还是买断式回购,都是在获得资金后,购买新的债券,再卖出债券,如此循环,从而将债券的收益率无限推高。10多年来,债券代持已经成为债券牛市后面的重大推动性力量。如果没有代持和买断式回购,不做杠杆融资,债券收益率就无法推高,整个债券市场的发展就不会这么快。
不过,债券代持的风险也不容小视。柯荆民表示,在债市上行周期,代持风险不会暴露;但是债券价格下行或波动时,代持风险就会暴露出来,潮水退去才看出谁在裸泳。也就是说,杠杆在放大收益的同时,也放大了风险。从专业角度看,“假章门”背后可能是债券代持纠纷。国海证券事件有可能是冰山一角,处理不好,可能会引起债券市场的动荡。所以,这不是小问题,而是一个涉及金融稳定的问题。
事实上,刚刚结束的2017中央经济工作会议就要求,要把防控金融风险放到更加重要的位置,下决心处置一批风险点,着力防控资产泡沫,提高和改进监管能力,确保不发生系统性金融风险。
“监管机构要介入此案的处理,并以此案的处理为契机,摸清债券代持的行业情况,并在此基础上修改行业规则,对此进行规范。但对债券代持的管理要有度,要防止‘一管就死,一放就乱’的情况发生,这对监管者对情势的把握提出了更高的要求。”柯荆民说。
遗嘱主要解决将属于自己的哪些财产指定分配给哪些人的问题。要让遗嘱能够有效、高效并且无争议地执行，订立遗嘱人必须保证财产无争议、指定的继承人或受遗赠人无争议。
一、财产方面。
1、订立遗嘱人要全面了解自己有哪些财产。自然人拥有的财产形式通常表现为：房地产、车辆、银行存款、上市公司股票、基金、债券、理财产品、非上市公司股权、合伙份额、家俱家电、金银首饰珠宝、名贵藏品……随着社会的发展，出现了比较不常见的财产形式：保险权益和保险金、信托财产及其受益权、他人代持房地产、他人代持的公司股权、数字货币、游戏装备、承包经营权、知识产权中的财产性权利……。
2、订立遗嘱人要明确自己拥有的财产中是否存在与他人共有的情况。财产共有的情况多出现于家庭成员共有，特别是夫妻共有，也有部分财产表现为与非家庭成员共有。对于共有财产，订立遗嘱人最好先和其他共有人达成书面协议，对共有财产进行明确的拆分或者折价，尽量让遗嘱继承人或受遗赠人获得的财产是已经经过所有共有人同意的析产结果。遗嘱人可以制作一份经过析产的财产清单，让所有共有人在上面签名确认该清单所列财产完全归属立遗嘱人个人所有。
3、对于他人代持的财产，订立遗嘱人要确保每项财产都有书面的代持协议，如果对他人代持财产有了明确的指定继承人选，订立遗嘱人可就该项财产单独出具书面文件，告知代持人该项财产将来由谁继承，并让代持人在该告知文件上签名确认后，将该告知文件、代持协议与遗嘱放在一起。
为避免引起纠纷，订立遗嘱人千万不要在遗嘱中处分不属于自己的财产，比如国家、集体或所属组织所有的财产或其使用权。
清晰明确的财产归属和财产清单，能够最大限度地避免继承人和受遗赠人产生纠纷。
二、人方面。
1、遗嘱继承人。订立遗嘱人要明确遗嘱中的继承人是否存在绝对丧失继承权的情况。《民法典》中绝对丧失继承权的情况有两种：故意杀害被继承人和为争夺遗产杀害其它继承人。在订立遗嘱阶段，继承还未开始，因此绝对丧失继承权的情况只有一种：故意杀害订立遗嘱人（未遂）。对于绝对丧失继承权的人，即使订立遗嘱人在遗嘱中将某一项或数项财产指定分配给该人，该分配行为无效。而无效的财产分配将导致该条款涉及的财产转为法定继承，而法定继承的情形可能与订立遗嘱人的意愿相违背。
2、受遗赠人。《民法典》规定受遗赠人丧失受遗赠权的条件为：A、故意杀害被继承人；B、为争夺遗产而杀害其它继承人；C、遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；D、伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；E、以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。由于继承尚未开始，因此，订立遗嘱时B情形就不成为受遗赠人丧失受遗赠权的条件。如果订立遗嘱人在遗嘱中将某项或某几项财产赠送给丧失受遗赠权的人，则继承开始后，该赠予条款无效，涉及财产转为法定继承，而此结果或许跟订立遗嘱人的意愿相违背，并且有可能引起不必要的纠纷。
3、缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。《民法典》明确规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
4、遗嘱执行人（遗产管理人）。遗嘱执行人在继承开始时就自动转变为遗产管理人，为了防止遗嘱执行人怠于执行遗嘱，订立遗嘱时有必要指定数名遗嘱执行人及其先后顺序，并明确出现什么情况时，后一顺序的遗嘱执行人即可顶替前一顺序的遗嘱执行人履行职责。
明确了财产归属、列明了财产清单，并且剔除了绝对丧失继承权的人和已经丧失了受遗赠权的人后，订立遗嘱人就能够按照自己的意愿制定遗嘱内容条款了。不过，有几项内容还是需要订立遗嘱人考虑：
1、指定数名遗嘱执行人并明确约定他们履职的先后顺序和替代条件，预留执行遗嘱的费用（遗产管理人费用）。
2、在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的财产。
3、对主要依靠订立遗嘱人扶养的人或是对订立遗嘱人尽了较多扶养义务的人，遗嘱中也应当作出合适的安排。
本篇和上篇文章针对遗嘱的订立进行了形式上和内容上的简明分析和提示，希望对有需要的人能够有所帮助。考虑不周的地方，敬请在评论区留言指正。
据机构人士透露，上周多家基金公司已经收到上海市证监局传达下发的《关于进一步加强证券基金经营债券交易监管的通知》(以下简称“《通知》”)。
2018年刚刚开始，债券市场迎来量身定制的重磅监管新规。1月5日，“一行三会”联合下发《关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知(银发【2017】302号)》，(以下简称“302号文”)，从债券市场参与者行为、交易机制，以及加杠杆规模等方面做出了详细规范。
随后，21世纪经济报道记者从多家机构获悉，中国证券监督管理委员会就“302号文”特别发布了配套文件。
截至发稿，官方渠道并未公开这份更严格的“证监89号文”。“《通知》内容与‘89号文’是一样的，由此看，中国证券监督管理委员会层面的规定或是通过各地证监局直线发布。”1月8日，有基金人士表示。
意料中的“302号文”
虽然“302号文”选择在新年首周强势出台似乎让债券市场有些措手不及，但据21世纪经济报道记者了解，业内对其内容实则早有预期。“十九大后，随着金融稳定委员会的成立，金融监管的协调和力度都进一步加强。去年11月以来，已有资管新规征求意见稿、商业银行流动性管理办法新规征求意见稿等陆续出台。此次‘一行三会’发文规范债券交易，同此前的系列监管规定也目标一致，都是直指金融市场特别是债券市场降杠杆。”1月8日，知名私募重阳投资评论表示。
还有券商债券分析师指出，2016年12月国海证券萝卜章事件凸显了债券代持业务的风险性和金融机构内控建设的薄弱性，对此，监管层一直有意规范，2017年3月，市场已经流传出债券交易监管文件的内部稿，目前来看与“302号文”趋于一致，也就是说，此次新规从内容而言并未超出市场预期，可视为金融去杠杆政策的延续。
加强内控、控制杠杆、杜绝代持是“302号文”的核心要点。
新规严禁线下交易，要求任何债券回购交易需要签订回购主协议，远期交易需要签订衍生品主协议。严禁通过任何形式的“抽屉协议”或通过变相交易、组合交易等方式规避内控及监管要求。回购交易必须计入机构资产负债表内及非法人产品表内核算，杜绝通过卖出回购的方式将资产出表。同时，除债券发行分销期间的代申购、代缴款外，其他任何形式的债券代持都被划入买断式回购，正回购方需要将暂时持有的债券继续按照自有债券进行会计核算，并以此计算相应监管资本、风险准备等风控指标，统一纳入规模、杠杆、集中度等指标控制。
重阳投资分析认为，这些规定大大提高了债券代持成本，从源头上限制债券代持。
新规还要求，存款类金融机构(不含开发性银行与政策性银行)自营债券正回购资金余额或逆回购资金余额超过其上季度末净资产80%的；其他金融机构，包括但不限于信托公司、金融资产管理公司、证券公司、基金公司、期货公司等，债券正回购资金余额或逆回购资金余额超过其上月末净资产120%的；保险公司自营债券正回购资金余额或逆回购资金余额超过其上季度末总资产20%的；应及时向监管部门报告。
据21世纪经济报道记者了解，这是一个全新规定。尽管此前资管新规明确各类资管产品杠杆率限制，但对金融机构杠杆率限制尚属首次，且与以往只限制正回购不同，对于逆回购规模也进行了限制。
海通证券债券研究部门日前作出的一项统计显示，目前部分城商行和中型券商在回购指标上存在超标。这意味着，“302号文”限制下，未来一年的缓冲期内，这些机构需要逐步降低杠杆。
单拿券商来说，影响小于城商行，但从已披露三季报的32家券商看，还是有1家买入返售超过净资产的120%；3家卖出回购超标。
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配套《通知》更严格
“相比‘302号文’，中国证券监督管理委员会层面发布的债券业务新规对经营机构更具有针对性，当然，要求也更为具体和严格”1月8日，上海一家公募基金公司总经理向21世纪经济报道记者表示。
据悉，中国证券监督管理委员会层面的“89号文”以及与之一致的上海证监局日前下发的《通知》，都是在“302号文”的基础上，对证券公司、基金管理公司及其子公司等所有证券基金经营机构的证券自营、资产管理(含公募与私募基金)、投资顾问等业务参与债券交易作出进一步细化规范，重点从治理结构、薪酬体系、偏离价格监控、日常交易监控等角度入手，大幅度果断监管。
《通知》内容显示，各类债券交易的合规管理、风险控制、清算交收、财务核算等中后台部门应当集中统一管理，并通过信息技术等手段全面掌握、监测各类债券交易行为，及时有效防范风险。债券交易相关部门下设二级部门的，应当授权明确，纳入部门统一管理，不得以“团队制”替代部门管理。
债券有关业务应当按照经纪、自营、承销、资管、投资顾问等业务类型分开办理，并在人员、账户、资金、信息等方面严格分离，切实防范利益冲突；债券交易的投资决策、交易执行、风险控制、清算交收等关键岗位应当专人负责、相互监督，禁止岗位兼任或者混合操作。
合规管理应当覆盖各类债券交易相关部门、人员和业务环节。公司应当有专职合规人员负责债券交易合规管理，即使异地办公，也要派驻合规人员，并通过增加合规检查和稽核审计次数等手段加强管控。
风险监测监控方面《通知》要求对各类债券交易实施集中监控。如自营或资产管理业务应纳入公司全面风险管理体系，并重点加强流动性风险、交易对手方信用风险的评估监控，健全应急处置机制；对于定向资管计划等“一对一”产品，应切实履行管理人职责等。
上述公募基金总经理表示，中国证券监督管理委员会层面的《通知》对券商等债券部门类事业部的“包干”提出了限制，对资管领域债券业务上的分层更为明确，防止对债券人员过度激励，但有些具体内容可能还需在实践中细化。
如在业内反响较大的债券交易人员管理上，《通知》称，在职人员名单、权限以及公司中后台部门债券交易核对专岗人员的联系方式应当在本公司、证券业协会或证券投资基金业协会网站公示，离职信息应当在2个工作日内更新。参与债券投资交易的人员薪酬与激励合计超过100万元人民币的，超过部分应当按照等分原则递延发放，递延周期不少于2年。不得以人员挂靠、业务包干等承包方式开展业务，或以其他形式实施过度激励。 还有用印管理，要求签订债券交易协议应当使用公司公章或者经公司书面明确授权的业务专用章，并以书面或电子形式集中存档。
对此，有机构人士表示，有些大型券商基金债券部门的高管固定年薪都超过了100万，若按《通知》要求就得“降薪”，执行难度较大。
交易监控方面，《通知》提出债券现券交易价格偏离比较基准超过1%或者回购利率偏离比较基准超过50个基点(BP)的，应当向风险管理部门备案并作出合理说明(公募基金另有规定的，从其规定)。债券投资交易人员应当使用公司统一配置的电话、邮件、即时通讯等系统开展债券交易询价等活动，其工作邮件、通话记录、即时通讯信息等应当监测留痕，并接受合规部门监督检查，严禁债券交易人员使用个人的邮箱、社交网络账户、即时通讯工具等进行交易询价等活动。
“这里监控逻辑不一样地方在于：现券交易不区分长券和短券，所以1%的价格偏离非常容易触发。”有债券交易员罗威(化名)向21世纪经济报道记者解释说，二级市场债券交易每天都在变，尤其加息降息，债券价格波动较大的时候，也容易触发指标。“不过，长期来看，这项要求对市场有平缓作用，使得债市不会暴涨暴跌。”他说。
2021年12月上海二中院公布《2016-2020年股东资格确认类案件审判白皮书》，白皮书按照引起股东资格“名实分离”的原因进行分类，分为股权代持、冒名、企业改制、出增资、继承、让与担保六类，其中，股权代持47件。
“名实分离”的原因
在47件股权代持类案件中，实际股东与名义股东达成代持合意的动机，可归纳为以下四类：
代持发生的原因
实务中，股权代持有哪些常见的纠纷呢，本律师结合实务分享以下三则案例。
案例一：我的股权怎么被查封了？
A在某科技公司任职，受到同行W公司的青睐，W公司创始人愿意无偿给予A股权，介于A在原公司签署了竞业协议，暂时无法公开以自己的名义持有竞争公司的股权（上图中代持原因一自身障碍），便由其好友B代持其在W公司的股权，此后A作为外部技术顾问一直在助力W公司，但纠纷也随之发生，B因对外借款不能偿还导致债权人C追债，B名下所有财产（包括A公司20%的股权）被司法查封，A作为实际出资人想要维权困难重重。
案例二：当离婚遇上股权代持，剪不断理还乱。
夫妻二人AB共同经营W公司多年，工商登记的两人分别持股20%和80%。后因感情破裂A起诉B要求离婚，在分割股权时发生重大争议，B提出异议称W公司的股权系夫妻俩为案外人C代持。同时，C也起诉A和B，请求确认争议的股权归C所有，因为亲属间互相信任，才没有签订书面代持协议或口头代持协议，而且A和B多年来没有实际支付过股权转让款。
案例三：被登记为公司的股东，是不是很占便宜？
A和B一起做生意，A认为一人公司有一定的风险，需要两个人做股东，（上图中代持原因三有限公司人数限制）此时，A便请求B担任股东，不用B实际出钱、挂名即可，公司运营经营都是A负责，如果公司经营不错，会给B一定的利润，如果经营不好损失由A兜底。这样名利双收的方案，B欣然同意，可好景不长，B竟然成了一系列诉讼案件的被告，直接原因是出资不到位，公司认缴了1个亿的投资额，实际上只交1000万，作为登记的股东B在认缴范围之内要对公司的债务承担责任。
以上3个案例在实务中屡见不鲜，无论作为实际出资人（被代持人），还是名义出资人（代持人），在不同的场景下均有风险，要么是双方之间信任基础丧失发生争议，要么是由第三人（如代持人的债权人、公司的债权人）作为导火索引发争议。且这类股权代持纠纷，往往是多案齐发杂糅，当事人需要有完善的协议、完备的诉讼策略，方能维护自身合法权益。
律师建议
第一，签订代持协议。
一方面，代持协议应对股东投票决策、红利分配、公司人员任命、证照保管使用、账户控制、新股认购、剩余财产分配、违约责任等内容作出明确约定，以防因权利归属不明造成当事人在未来公司管理过程中产生矛盾、争夺公司控制权。
另一方面，如果当事人具备条件，可聘请专业人士拟制协议，邀请公司其他股东、公司对协议内容进行确认，并且由公证机关对协议进行公证。
第二，保留痕迹。
实际股东需保留出资凭证、出资证明书，由名义股东代缴出资的，实际股东向名义股东汇款时，可备注为“出资款”。同时，为方便实际股东行使权利，除书面代持协议外，实际股东可要求名义股东出具长期授权委托书，权限内容包括身份性与财产性全部股东权利。
蒋盼 律师
业务专长：民商事争议解决、公司与商事、私募股权与风险投资
